一、前言
印度尼西亞作為東南亞人口最多和面積最大的國(guó)家，是我國(guó)海上絲綢之路計(jì)劃的重要支點(diǎn)，巨大的市場(chǎng)潛力吸引大批中國(guó)企業(yè)前往投資基礎(chǔ)設(shè)施，而水務(wù)領(lǐng)域恰恰是我國(guó)企業(yè)的重點(diǎn)投資行業(yè)。
投資總是伴隨著風(fēng)險(xiǎn)，尤其是進(jìn)入相對(duì)陌生的海外市場(chǎng)，這其中最大的風(fēng)險(xiǎn)莫過(guò)于法律風(fēng)險(xiǎn)。2015年2月18日，印尼憲法法庭判決已經(jīng)實(shí)施10年之久的No.7/2004水法違憲，宣布廢除直至新水法頒布，對(duì)印尼水務(wù)行業(yè)造成了震蕩。為了更好的解讀該項(xiàng)判決對(duì)印尼水務(wù)行業(yè)的影響，為中國(guó)水務(wù)企業(yè)投資印尼提供法律參考，最大程度降低投資印尼的政策風(fēng)險(xiǎn)，有必要對(duì)印尼現(xiàn)行水法狀況進(jìn)行介紹，并對(duì)水法法律動(dòng)向進(jìn)行預(yù)判。
二、水法變動(dòng)背景
No.7/2004水資源法是印度尼西亞政府在2004年2月份頒布的一套現(xiàn)代化水法律。盡管該法在事實(shí)上提升了印尼的水資源利用水平并造福了印尼國(guó)民，但是由于資源開(kāi)發(fā)過(guò)程中不可避免出現(xiàn)的國(guó)家資源私有化，引發(fā)了民間對(duì)于公民用水權(quán)利受損的擔(dān)憂，自頒布以來(lái)一直爭(zhēng)議不斷。作為世界上第一大伊斯蘭教國(guó)家和第二大民主國(guó)家，印尼國(guó)內(nèi)政治派別和宗教勢(shì)力眾多，政治環(huán)境風(fēng)云詭譎，對(duì)水資源這塊新出現(xiàn)的利益大蛋糕一旦分配不均，勢(shì)必導(dǎo)致各個(gè)政治團(tuán)體的矛盾涌現(xiàn)。
2014年，兩家印尼穆斯林教會(huì)團(tuán)體穆罕默德迪亞和印尼烏理瑪委員會(huì)聯(lián)合包括印尼首任總統(tǒng)梅加瓦蒂女兒在內(nèi)的多家團(tuán)體組成共同原告，向印尼憲法法庭提請(qǐng)審查No.7/2004水資源法違憲。2015年2月18日，印尼憲法法庭宣布廢除No.7/2004水資源法，舊有水法No.11/1974將作為基準(zhǔn)性法律，直至政府頒布新水法為止。
三、新法體系和舊法體系
1. No.11/1974水法體系
1974年，印尼政府出臺(tái)第一部水資源法No.11/1974。該項(xiàng)法律一直作為印尼水資源管理的基準(zhǔn)法律。印尼政府在1982年頒布了兩條政府令No.22/1982和No.23/1982對(duì)法律體系進(jìn)行了擴(kuò)充。
No.11/1974法律是一個(gè)非常簡(jiǎn)單寬泛的法律，總共只有17章節(jié)。，由于在上世紀(jì)70年代農(nóng)業(yè)尚占主導(dǎo)地位，這部水法更多的關(guān)注水利設(shè)施(主要是灌溉設(shè)施)的建設(shè)和保護(hù)，而對(duì)水資源本身管理和保護(hù)卻沒(méi)有明確規(guī)定。并且，該部水法也并沒(méi)有明確的提及“水權(quán)”，更沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行定義或者分級(jí)，只是在第11章簡(jiǎn)單地規(guī)定私營(yíng)企業(yè)開(kāi)發(fā)水資源必須申請(qǐng)?jiān)S可。
總體上， No.11/1974水法更像一部象征性的初級(jí)法律。法律內(nèi)容由于受制于時(shí)代發(fā)展水平而偏重于農(nóng)業(yè)利用，對(duì)于工業(yè)開(kāi)發(fā)以及相關(guān)的水權(quán)歸屬等議題幾乎沒(méi)有涉及。而在其后的30年間，印尼一直沒(méi)有建立適用于現(xiàn)代工業(yè)發(fā)展的具有規(guī)范和引導(dǎo)意義的水資源法律體系，直至2004年蘇西諾政府頒布新水資源法律No.7/2004。
2. No.7/2004水法體系
受制于現(xiàn)代化水資源法律的缺位，盡管具備巨大的水務(wù)市場(chǎng)潛力，但是印尼的水務(wù)行業(yè)一直處于欠投資水平。為了更好的開(kāi)發(fā)利用水資源創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益，同時(shí)也為了滿足居民清潔用水的現(xiàn)實(shí)需求，印尼政府自上世紀(jì)九十年代末期開(kāi)始著手推動(dòng)水資源行業(yè)改革計(jì)劃。1998年5月印尼政府出資成立水資源行業(yè)改革小組，2001年6月水資源新法完成草稿，2002年10月時(shí)任總統(tǒng)蘇西諾正式將法律草案提交國(guó)民議會(huì)審議，2004年2月11日印尼國(guó)民議會(huì)全體大會(huì)表決通過(guò)新水法，并于2004年2月19日頒布實(shí)施。
與舊法相比，No.7/2004的章節(jié)內(nèi)容大大增加(從17章增至100章)。全法包括100個(gè)章節(jié)，總共分為18個(gè)卷。第一卷主要是標(biāo)準(zhǔn)定義和總體條款。第二卷對(duì)相關(guān)水管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)進(jìn)行了劃分，將水管理機(jī)構(gòu)劃分為中央、省、區(qū)和村四個(gè)等級(jí)并賦予不同權(quán)限，建立了從國(guó)家層面到村莊層面的水資源協(xié)調(diào)委員會(huì)，規(guī)定協(xié)調(diào)委員會(huì)的基本屬性為咨詢團(tuán)體，決策權(quán)歸于各級(jí)政府部門。第三卷為水資源保護(hù)。第四卷為水資源開(kāi)發(fā)。其他重要卷冊(cè)包括第十卷項(xiàng)目融資、第十一卷當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)角色、第十三卷爭(zhēng)議糾紛處理、第十四卷訴訟和第十六卷犯罪條款。
以水資源法律為框架，印尼政府一共頒布了大約25項(xiàng)政府法令。所有這些政府法令在地區(qū)法令和部門法令中又進(jìn)行了細(xì)化，在印尼的水資源管理體系中起到了舉足輕重的作用。
3. 兩法比較
No.7/2004法令是一部水資源管理的變革性法律，它首次對(duì)“水權(quán)”進(jìn)行了清晰的定義，為國(guó)家和社會(huì)資本投資開(kāi)發(fā)水務(wù)領(lǐng)域奠定了法律基礎(chǔ)。新水法充分考慮和正視水資源開(kāi)發(fā)過(guò)程中的客觀難度，一方面賦權(quán)中央政府建立新型機(jī)構(gòu)對(duì)水資源進(jìn)行綜合協(xié)調(diào)管理，另一方面放開(kāi)資本投資限制，鼓勵(lì)社會(huì)資本攜先進(jìn)技術(shù)對(duì)水資源進(jìn)行開(kāi)發(fā)和利用。較上一部法律，新水法更為突出地關(guān)注水資源的經(jīng)濟(jì)功能、環(huán)境功能和社會(huì)功能，在不同地域、不同行業(yè)和人口代際之間實(shí)現(xiàn)既和諧又協(xié)作的資源整合。
四、新法違憲判決的影響分析
：
No.7/2004法律頒布實(shí)施后，印尼中央政府又相繼出臺(tái)了多項(xiàng)配套法令，建立起了一套相對(duì)完整的現(xiàn)代化水法體系?；谶@套法律，印尼多地政府啟動(dòng)建設(shè)了眾多水務(wù)項(xiàng)目，例如位于Bintulu的總投資2900萬(wàn)美元samalaju水處理廠項(xiàng)目，由馬來(lái)西亞公司投資開(kāi)發(fā);位于唐格朗的總投資額1.2億美元的淡水處理項(xiàng)目，由莫雅亞洲公司投資建設(shè)。還有一些項(xiàng)目也正在規(guī)劃中或已經(jīng)開(kāi)始招標(biāo)，例如中爪哇省會(huì)三寶壟的水廠項(xiàng)目，規(guī)劃設(shè)計(jì)水處理能力為1000L/s;蘇門答臘北干巴魯?shù)乃畯S項(xiàng)目正在招標(biāo)，吸引了包括中國(guó)和韓國(guó)在內(nèi)的眾多水務(wù)企業(yè)參與競(jìng)標(biāo)。目前，印尼全境約有46個(gè)以PPP模式運(yùn)營(yíng)的供水企業(yè)和600多家瓶裝水公司。
2015年2月18日，印尼憲法法庭宣布廢除No.7/2004水資源法，重新啟用舊水法No.11/1974將作為基準(zhǔn)性法律，直至政府頒布新水法為止。對(duì)于已經(jīng)和計(jì)劃在印尼投資水務(wù)領(lǐng)域的公司而言，由于 No.11/1974法律對(duì)于水資源的商業(yè)利用未做出明確規(guī)定，它的重啟必將在項(xiàng)目投資和實(shí)施方面造成突然的法律真空，從而導(dǎo)致法律和政策上的潛在風(fēng)險(xiǎn)，具體表現(xiàn)在：
以往依據(jù)No.7/2004法律框架發(fā)放的許可證的法律效力受到質(zhì)疑，水務(wù)公司有可能面臨非法使用水資源的訴訟。
以往依據(jù)No.7/2004法律框架所簽的特許經(jīng)營(yíng)期合同的法律效力受到質(zhì)疑。
對(duì)于計(jì)劃在印尼投資的水務(wù)企業(yè)，沒(méi)有明確的流程來(lái)申請(qǐng)水資源開(kāi)發(fā)許可。
重大工程和投資將會(huì)被迫延期。
水資源權(quán)利歸屬的社區(qū)矛盾加劇。
事實(shí)上，在No.7/2004違憲判決后不久就發(fā)生了一起針對(duì)外資供水企業(yè)的訴訟，被告是兩家雅加達(dá)的外資供水企業(yè)Palyja和Aetra。2015年3月24日，雅加達(dá)中央法庭做出了一項(xiàng)判決，對(duì)于涉及到公眾生活用水的自來(lái)水供應(yīng)領(lǐng)域，雅加達(dá)政府無(wú)權(quán)代表公眾與私人公司簽訂合同。這項(xiàng)判決導(dǎo)致兩家企業(yè)瞬間失去了與雅加達(dá)國(guó)有供水企業(yè)PAM Jaya繼續(xù)合作的法律基礎(chǔ)。雅加達(dá)中央法庭的判決結(jié)果令兩家公司大為驚訝，他們與PAM Jaya公司自1997年就開(kāi)始合作，合同期限為2023年，隨后兩家公司進(jìn)行了上訴，目前尚未判決。
五、前景推斷
在沒(méi)有其他替代性法律框架的情況下，憲法法庭簡(jiǎn)單地重新啟用蘇哈托時(shí)期的No.11/1974水法作為基準(zhǔn)法律，勢(shì)必會(huì)造成整個(gè)水務(wù)行業(yè)的混亂。盡管憲法法庭聲明舊法只是暫時(shí)的，待政府出臺(tái)新法后將會(huì)自動(dòng)廢棄。但現(xiàn)實(shí)是，考慮到已經(jīng)排滿的立法日程和政府的立法效率，要在短期內(nèi)推出新的水資源法令并不樂(lè)觀。
然而，正如上文分析所言，No.11/1974舊法已經(jīng)無(wú)法對(duì)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)框架下的工業(yè)和商業(yè)發(fā)展提供法律引導(dǎo)。要實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，擺在印尼政府面前的選擇只有兩個(gè)：要么出臺(tái)全新的水資源法，要么對(duì)No.7/2004法律中的違憲條款進(jìn)行修改。無(wú)論是哪種選擇，No.7/2004的基本框架將會(huì)保持住，而修改焦點(diǎn)必然是水資源私有化問(wèn)題(私有化則違憲)?，F(xiàn)對(duì)未來(lái)印尼水法的未來(lái)走向做下預(yù)測(cè)，以資投資企業(yè)參考：
1. 水務(wù)公司的權(quán)利
No.7/2004法律允許水資源利用的商業(yè)化，賦權(quán)政府向企業(yè)或個(gè)人發(fā)放“水資源開(kāi)發(fā)權(quán)”許可證。持有資源開(kāi)發(fā)許可證的企業(yè)或者個(gè)人可以對(duì)指定的水資源進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用。法律同時(shí)規(guī)定只有政府擁有發(fā)放許可的權(quán)利，許可證不得轉(zhuǎn)讓給第三方，也不得用于融資抵押和債務(wù)償付。
但在現(xiàn)實(shí)中，卻存在以變更公司所有權(quán)的方式將水資源開(kāi)發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方的情況，使得水資源私有化成為可能。而這也是憲法法庭判決其違憲的參考證據(jù)之一。為了避免違憲，新出臺(tái)的水法可能會(huì)對(duì)水務(wù)公司變更所有權(quán)進(jìn)行限制。例如，新水法可以規(guī)定水務(wù)公司所有權(quán)的變更必須掙得所在地政府的同意。這種規(guī)定可能會(huì)作為負(fù)面契約條款強(qiáng)制嵌入到政府和水務(wù)公司所簽合同當(dāng)中。
2. 合同類型
現(xiàn)實(shí)中，地方政府或國(guó)企與私人企業(yè)所簽合同的典型形式有：合作合同，管理合同，合資企業(yè)合同， BOT和PPP特許經(jīng)營(yíng)合同等。某些合同類型可能會(huì)為水資源的私有化提供便利條件，因此新出臺(tái)的水法法律可能會(huì)對(duì)合同類型設(shè)置負(fù)面清單，規(guī)定哪些合同類型不被允許使用在水務(wù)領(lǐng)域當(dāng)中。
3. 定價(jià)權(quán)
除了在部分政府法令中規(guī)定所供水價(jià)必須是居民“可承受的”之外，No.7/2004水法體系沒(méi)有明確規(guī)定水務(wù)企業(yè)供水的定價(jià)權(quán)。由于水對(duì)公民生活的重要性，憲法法庭認(rèn)為水價(jià)必須由政府掌控。參考之前憲法法庭對(duì)電力和油氣資源的判決來(lái)看，定價(jià)權(quán)的歸屬將作為判斷資源類法律是否違憲的最重要判據(jù)。因此，新水法中可能會(huì)明確規(guī)定水價(jià)最終定價(jià)權(quán)歸政府擁有，而不會(huì)由市場(chǎng)調(diào)節(jié)決定。
4. 適用法律
為了體現(xiàn)水資源的國(guó)家控制力，新水法可能會(huì)規(guī)定任何跟水資源利用相關(guān)的合同必須且僅僅適用印尼法律。合同執(zhí)行出現(xiàn)的爭(zhēng)議都將在印尼法律框架下解決。
5. 政府接管
新法可能會(huì)賦予政府隨時(shí)視情況接管水廠的權(quán)利，保證社會(huì)出現(xiàn)動(dòng)亂時(shí)居民的基本生存權(quán)。
6. 財(cái)務(wù)審計(jì)
為避免腐敗和用戶負(fù)擔(dān)過(guò)高水價(jià)，新法律可能會(huì)設(shè)計(jì)專門條款對(duì)水務(wù)公司的財(cái)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，甚至?xí)x權(quán)政府成立專業(yè)部門對(duì)水務(wù)公司定期審計(jì)。
六、結(jié)語(yǔ)
中國(guó)企業(yè)到印尼投資首先應(yīng)該注意法律環(huán)境問(wèn)題，由于法律環(huán)境復(fù)雜，中國(guó)企業(yè)到印尼開(kāi)展投資合作要堅(jiān)持守法經(jīng)營(yíng)，密切關(guān)注當(dāng)?shù)胤勺儎?dòng)的情況。此次印尼水法之爭(zhēng)雖然早有前兆，但是最終判決結(jié)果仍然比較意外，并對(duì)水務(wù)行業(yè)造成了不小影響。盡管對(duì)于新水法的預(yù)期判斷是樂(lè)觀的，但是中國(guó)企業(yè)仍需密切跟蹤水法動(dòng)態(tài)，及時(shí)調(diào)節(jié)投資策略，最大程度避免投資風(fēng)險(xiǎn)。
